Se estima, con el voto particular del Presidente de la Sala, la anulación de tres laudos que resolvían controversias derivadas de productos financieros por vulneración del orden público económico. Los laudos habían sido dictados en la Corte Española de Arbitraje y la Corte de Arbitraje de Madrid.

En los tres casos, los laudos habían desestimado la nulidad de contratos de permuta financiera por error en el consentimiento.

La Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJ) establece que dentro del concepto de orden público susceptible de protección ex artículo 41.1 f) Ley de Arbitraje debe incluirse el orden público económico previsto en normas imperativas y principios básicos de inexcusable observancia en supuestos necesitados de especial protección, siendo la buena fe en la contratación uno de sus principios básicos. Como consecuencia de este deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que todo cliente minorista en el marco de una operación de comercialización de productos financieros complejos debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación de que se trate. Por tanto, el TSJ establece unos deberes de información para las entidades financieras cuya vulneración supone una infracción del orden público económico.

Las sentencias afirman que, pese a que como norma general en la acción de anulación no se permite reexaminar las cuestiones debatidas en el procedimiento arbitral, se podrá examinar la racionalidad de la valoración probatoria cuando ésta suponga una infracción del orden público por lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva. En este sentido considera el TSJ que el hecho de que el árbitro yerre patentemente sobre los deberes de información de la entidad financiera por valorar ilógicamente y contra criterios legales inexcusables la capacidad de comprensión del producto del cliente y por equivocarse sobre la declarada, legal y jurisprudencialmente, naturaleza compleja del instrumento financiero comercializado supone que la motivación del laudo sea contraria al orden público por arbitraria.

En la sentencia 30/2015 de 14 de abril de 2015, en la que se anuló un laudo de equidad, el TSJ resuelve que en materia de instrumentos financieros no cabe entender equitativa una decisión que no se acomode a las normas básicas de la buena fe contractual.

Por otro lado, en la sentencia 45/2015 de 26 de mayo de 2015, el TSJ entra a comprobar de oficio, pues no es el motivo de anulación alegado por la demandante, si el laudo infringe el orden público. En este sentido, resuelve que el Tribunal no está limitado a decidir sólo sobre la base de los motivos alegados por las partes, sino también, según establece el artículo 41.2 LA, atendiendo a aquellos otros que hayan podido ser apreciados de oficio.

En el voto particular emitido por el Presidente de la Sala en las tres sentencias se declara que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo, sólo una motivación arbitraria, ilógica o absurda vulnera el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, exigiéndose pues un error patente, manifiesto o, en otros casos, inmediatamente verificable. En virtud de lo anterior, el Presidente Viera considera que los laudos analizados contienen una valoración probatoria racional donde se explican los procesos lógicos en los que basan sus consideraciones y se menciona y aplica jurisprudencia sobre swaps. Prueba de ello es la extensa argumentación a la que tuvo que recurrir la Sala para desmontar los laudos impugnados. En definitiva, concluye que, aunque se discrepe de su contenido, los laudos analizados no pueden considerarse arbitrarios ni claramente erróneos, que serían los únicos motivos que permitirían su anulación.